Introdução
É preocupação corrente de muitas famílias sobre a questão do patrimônio quando o assunto envolve maneiras de se transferi-lo aos herdeiros quando o pai, a mãe ou ambos estejam mais neste plano, motivo pelo qual muitas vezes se apela para mecanismos para possibilitar meios de planejamento da transmissão dos bens aos filhos, evitando assim futuros conflitos e burocracias que envolve a transferência patrimonial aos sucessores hereditários.
Muito se fala dos elevados custos do inventário, ainda mais se tratando dos encargos pecuniários que o mesmo demanda para o seu custeio, como honorários de advogado, custas do cartório (ou judiciais, caso ocorra conflitos entre os herdeiros ou presença de herdeiro menor de idade por exemplo), e principalmente, o chamado ITCMD – Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (em alguns Estados utiliza-se o termo ITD para definir tributo similar), cuja alíquota pode variar entre 2 % (dois por cento) a 8 % (oito por cento) sobre o valor do patrimônio a ser partilhado entre os herdeiros, a depender do Estado em que o inventário for realizado, observadas, obviamente, as regras que definem legalmente a atribuição do mesmo para a quantificação do referido imposto.
Obviamente que na prática, na maioria esmagadora dos casos, os familiares do falecido não terão à disposição a referida quantia para pagar o tributo em questão, acabando não em raras hipóteses se vendo às voltas para tomar decisões relevantes acerca da administração do patrimônio deixado pelo espólio, deliberando apressadamente, sem qualquer avaliação ou reflexões, como vender os bens por preço muito abaixo do mercado para poder custear as despesas de um inventário (honorários advocatícios, emissão de documentos e certidões, custas do cartório ou do processo, caso o procedimento comentado tenha que ser feito judicialmente ante a existência de herdeiros menores ou conflito entre os sucessores), o que pode acarretar uma depreciação patrimonial estimada entre 20 % (vinte por cento) e 40 % (quarenta por cento), no mínimo.
Todas estas consequências práticas levam a reflexões de patriarcas e matriarcas sobre como será feita a gestão do patrimônio pelos filhos e como os mesmos lidarão com tal circunstância diante da perda do norte familiar em virtude do falecimento, acentuando a preocupação sobre a possível perda do patrimônio decorrente da irresponsabilidade dos filhos, os quais poderão esvaziá-lo para gastos passageiros e fugazes, acabando assim com toda a história do legado construído com o esforço de décadas de trabalho duro.
Outra questão que atormenta os pais e mãe de família é a tributação incidente no inventário e os gastos com honorários advocatícios, pois a depender da situação prática existente sobre os bens deixados pelo falecido, os custos obrigatórios a serem pagos pelos herdeiros tornarão em vão todo o esforço despendido, cada gota de suor derramada, cada ato de sacrifício, para o acúmulo de bens para ao final boa parte dele se perder em favor do Estado.
Para contornar estes tipos de inconvenientes, alguns mecanismos podem ser utilizados para estrategizar táticas para evitar os desgastes inerentes ao inventário, cujas modalidades como doação em vida, testamento e holding familiar despontam como alternativas, cujas definições seguem adiante abordadas.
Doação em vida
Dentro desta análise, muitos detentores de patrimônio, mormente ao atingirem certa faixa etária ou serem acometidos por doenças graves, passam a especular sobre a segurança da transmissão de todo o seu legado aos herdeiros de maneira prática e eficiente, e assim recorrem a meios que visam implementar o que vulgarmente se costuma denominar antecipação da herança ou doação em vida, que nada mais é que um negócio jurídico gratuito por parte do disponente, ou seja, doador, que instrumentaliza a transferência da propriedade do (s) bem (ens) ao (s) herdeiro (s), o (s) qual (ais) figurará (ão) como donatário (s), operação esta que faz incidir o já mencionado ITCMD.
Através da doação de imóvel em vida, a prática mais comum é implementar a doação com a chamada cláusula de usufruto, ficando o pai, a mãe ou ambos como detentores do direito de usufruir da moradia ou percepção de rendimentos que o bem pode proporcionar. É uma maneira bem cômoda e fácil para viabilizar o planejamento sucessório ainda em vida, mas que demanda muita cautela para que nenhum dos herdeiros seja prejudicado por haver maiores privilégios em favor de um ou mais irmãos, especialmente quando se destinam imóveis de maior valor para uns e outros menos atrativos para outros, ou porções ideais de maneira desproporcional, especialmente quando se ultrapasse o máximo de 50% (cinquenta por cento) do limite definido pelo artigo 1.846 do Código Civil, que diz respeito ao limite que o detentor pode doar sme incorrer em nulidade, passível de arguição pelos herdeiros prejudicados em ação judicial.
Ou seja, se o dono do patrimônio pretende doar seus bens, ou praticar qualquer outro ato de disposição a título gratuito, como o testamento por exemplo, deve reservar pelo menos a metade dele para que a herança dos herdeiros necessários (cônjuge, companheiro, descendentes e ascendentes) seja assegurada.
Outra desvantagem consiste no fato de ITCMD ser um dos grandes fatores que acabam desestimulando a prática de doação em vida, especialmente ao se tratar de bens imóveis, por deterem valores monetários de considerável monta, pois em muitos estados da federação, tal como sucede no Estado do Paraná, acaba -se por levar em consideração o valor de mercado do imóvel para servir como base de cálculo para a incidência da alíquota de 4 % (quatro por cento). Assim, por exemplo, se um imóvel vale R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), o imposto a incidir será de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). O mesmo acontece, inevitavelmente, em relação ao inventário.
E isto sem falar no imposto de renda sobre o ganho de capital, pois se o imóvel doado está declarado por R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), como sendo de aquisição, e o valor doado for feito pelo valor de mercado, como no caso exemplificado acima, incidirá alíquota de 15 % (quinze por cento) sobre a diferença entre tais valores, qual seja, R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), o que corresponde a R$ 52.500,00 (cinquenta e dois mil e quinhentos reais), conforme previsto no artigo 123, § 1º, do Decreto nº 9.580/2018, que regulamente o Imposto de Renda, pelo que é preciso cautela no momento de se efetuar a doação, já que tal dispositivo legal autoriza a sua efetivação pelo valor mais baixo constante na Declaração do IR.
Ademais, outro inconveniente da doação em vida diz respeito à necessidade urgente que o doador possa ter no futuro para custear despesas de emergência, como uma cirurgia inadiável, captação de recursos para compra de remédios ou complementação da renda ou aposentadoria que venha a surgir tempos depois da doação, quando então neste caso será preciso solicitar cooperação e compreensão por parte dos filhos para que se acorde pela prática de um ato humanitário para a alienação do imóvel (impossível em muitos casos em razão da discordância que costumeiramente se verifica, dado o prejuízo e transtorno que isto pode trazer aos donatários, ou seja aqueles que se beneficiaram da doação), observando-se, obviamente, procedimentos para a extinção do usufruto e assim desonerar o bem para que a propriedade se consolide plenamente em favor dos herdeiros.
Pode ocorrer também que o imóvel pode se situar em localização privilegiada no meio urbano, atraindo a especulação de investidores como construtoras, rede varejista de supermercados ou qualquer outro estabelecimento comercial, ensejando assim a oferta de propostas irrecusáveis para a compra da área em que se situa a casa, prédio ou somente o terreno para fins de instalação de empreendimento, em que todos os herdeiros concordam em operar o desfazimento da doação em vida com reserva de usufruto para possibilitar a venda com considerável margem de lucro diante a oferta presentada pelo potencial comprado.
Todavia, esta situação não ensejaria maiores transtornos não fosse o fato de alguns cartórios exigirem a outorga de assinatura do genro ou nora de um de todos os filhos para a formalização da venda do imóvel (que se verifica, surpreendentemente, mesmo nos casos em que se grava a doação com cláusula de incomunicabilidade do bem aos cônjuges dos filhos), e neste passo, existir o mesmo tempo processo de divórcio entre o filho (a) e o cônjuge, impossibilitando a cooperação deste (a) na assinatura da vênia conjugal (autorização para a venda do imóvel apenas nas hipóteses previstas no artigo 1.647 do Código Civil) pelas razões óbvias.
No caso acima ilustrado, não restaria outra alternativa ao (à) filho (a) lesado (a) pela falta de consentimento do (a) cônjuge (ainda que infundada a exigência cartorial, por afrontar diretamente o comando normativo firmado pelo Código Civil brasileiro) senão ajuizar ação para obter judicialmente o suprimento da recusa injustificadamente apresentada pelo marido ou esposa de um dos filhos, situação esta que poderia levar meses ou até anos dada a morosidade que assoberba o Poder Judiciário. Certamente que o tempo na situação concreta retratada no parágrafo anterior viria em desfavor da família, até porque o pretenso investidor não teria paciência e mansidão para aguardar o desfecho burocrático para escriturar a compra e venda do imóvel, e certamente procuraria outro local para investir de maneira célere e menos burocratizada.
Como se pode verificar, muito embora seja elogiável a doação em vida em perfeita consonância com as diretrizes que amoldam os limites estabelecidos em lei, pode suceder a intercorrência dos fatores concretos aqui abordados, e sem falar na pesada incidência fiscal que a referida operação traz ao doador, que pode ser diminuída caso se adote a mais avançada e moderna maneira de se planejar a sucessão em vida existente atualmente, conforme será oportunamente abordado.
Testamento
Outra via possível para realizar planejamento sucessório é através do testamento, que consiste no exercício de manifestação de vontade pelo titular do patrimônio quanto ao seu desejo de partilha dos bens que o compõe em favor de determinada (s) pessoa (s), podendo estipular ainda estabelecimento de modo ou encargo que o beneficiário deverá observar para receber o bem doado.
O testamento pode ser público, quando é feito em cartório e lido em voz alta pelo tabelião na presença de duas testemunhas antes da assinatura pelo testador; cerrado, que é redigido a mão ou digitado pelo testador, composto ainda por auto de aprovação e lido pelo tabelião em voz alta na presença de duas testemunhas, sendo ao final lacrado em um envelope com cera derretida; particular, quando é feito pelo próprio testador sem a presença de funcionário cartorial dotado de fé-publica, e lido ao final na presença de três testemunhas; por fim, há as modalidades do testamento marítimo, aeronáutico e militar.
Seja qual for a modalidade do testamento optado (particular, público, cerrado ou marítimo por exemplo), algumas ressalvas devem ser devidamente observadas, especialmente no que diz respeito à forma em que a divisão equacionaria do patrimônio será formatada, pois conforme abordado na questão da doação, o testador apenas pode dispor de 50 % (cinquenta por cento), visto se tratar de discriminação de bens em favor de pessoa (s) determinada (s) a título gratuito, podendo beneficiar quem quiser, sendo que os outros 50 % (cinquenta por cento), pertencem aos herdeiros legítimos, a menos que o testador não tenha filhos, pais e cônjuge vivos, situação esta que a lei lhe autoriza a dispor da totalidade de seus bens.
Com o advento do falecimento do testador, será preciso proceder à abertura do testamento judicialmente, e posteriormente remeter as diretivas antecipadas de vontade do detentor do patrimônio ao inventário, o que não eliminará, desta forma, o inconveniente da demora e burocracia no desfecho da partilha dos bens entre os beneficiários, redundando ao final no pagamento do ITCMD sobre o valor de mercado sobre os bens imóveis, encarecimento dos honorários advocatícios, e sem falar, obviamente, nos frequentes litígios decorrentes do cumprimento das disposições fixadas no testamento, como se pode notar nos casos de forte repercussão midiática, como dos artistas Agnaldo Timóteo e Gugu Liberato.
O testamento é um mecanismo que, de certa forma, possibilita a distribuição, dentro de certos limites, desigual de bens em favor de herdeiros e terceiros, e a revolta por parte dos sucessores hereditários diante da não contemplação de benesses patrimoniais por ato de disposição de última vontade é o que acaba por gerar procura junto ao Poder Judiciário para tentativas de anulação do testamento após o falecimento de seu instituidor.
Logo, entendemos que o testamento, salvo raras hipóteses, mais alimenta a discórdia e conflito entre os herdeiros do que organiza e planeja a sucessão do patrimônio, cuja utilização na prática já vem entrando, desde longa data, em desuso.
Como se pode notar, nas estratégias expostas acima, há a incidência de pesados encargos fiscais que acabam por comprometer de maneira considerável o patrimônio da família. Obviamente isto se faz mais presente na realização do inventário, já que na prática muitas vezes os familiares do falecido não terão à disposição a referida quantia para pagar o tributo em questão, e acabam tendo que, não raras vezes, vender bens da herança por valores abaixo dos correspondentes ao mercado, já que o inventário é fator que impede a imediata transferência do bem ao comprador, por ainda estar pertencente ao espólio do falecido, e sem falar nas pessoas que tiram proveito do desespero dos familiares pela obtenção de recursos para a oferta de propostas indecentes.
Outro fator a ser levado em consideração é o fato de que, mesmo no caso na existência de harmonia e compreensão por parte da viúva ou viúvo e filhos quanto à partilha patrimonial, a tomada de decisões relevantes na condução dos interesses da família do falecido é facilmente manipulável e desacertada em razão dos enormes impactos emocionais e financeiros que decorrem da morte do patriarca ou matriarca, pelo que a dor do luto pela perda de um ente, aliada à falta de traquejo e astúcia na condução dos negócios que o mesmo porventura tivesse contraído em vida junto a clientes e fornecedores (ou nos casos de o falecido ser pensionista, servidor público ou aposentado, já que a morte implica no cancelamento automático do pagamento das verbas mensais devidas ao mesmo em vida), e da necessidade emergencial na captação de recursos para pagar contas e prover a subsistência alimentar dos dependentes, resultam corriqueiramente no desajuste no equilíbrio e ponderação na hora de deliberar sobre a resolução de problemas que decorrem da falta do pai ou mãe de família, causando extremo perigo à solidez do patrimônio.
Não se perca de vista também que mesmo superados os eventos desfavoráveis decorrentes da dor emocional da perda do referencial familiar e das implicações do inventário, poderão os filhos, tão logo se apoderem dos bens do pai ou mãe que faleceu, dilapidarem-nos rapidamente na ilusão da infinitude dos recursos obtidos do dia para noite, mediante gastos com coisas supérfluas, viagens ou despesas pessoais, e ao final acabarem se vendo em ruína financeira por falta de boa gestão patrimonial, esvaziando por completo o esforço de décadas do pai ou mãe de família na consolidação do legado.
Holding Familiar
A alternativa a tudo isso pode se resumir no recurso a uma técnica eficaz: a constituição de uma holding familiar.
A holding familiar nada mais é do que conferir ao patrimônio familiar um tratamento organizado através de uma gestão empresarial, em que o detentor dos bens os coloca dentro de uma entidade devidamente inscrita em um CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas), e a partir disso, faz um planejamento estratégico através da conjugação de trabalhos de um advogado e contador para viabilizar a doação em vida do patrimônio aos herdeiros.
Diferentemente do que ocorre da doação em vida de bem imóvel afirmado acima, a doação efetivada dentro de uma holding familiar consiste no repasse das cotas do capital social (que é composto pelos bens do patriarca, matriarca ou ambos) da empresa criada para fins de guarnecer o patrimônio da família aos herdeiros, e simultaneamente, são elaborados documentos públicos e particulares que asseguram a plenitude dos poderes do doador na administração dos bens, podendo ser usufrutuário das cotas sociais da empresa (que em última análise lhe confere a usufruição exclusiva dos bens, mesmo que não estejam mais em seu nome), tendo liberdade para auferir alugueis dos imóveis, vendê-los, dá-los em garantia e fazer tudo o que um dono pode fazer com seu patrimônio na prática, sem depender da concordância dos herdeiros.
Concomitantemente a tudo isso, são previstas regras que asseguram proteção patrimonial efetiva contra cobranças e execuções judiciais decorrentes de dívidas que surjam após a criação da holding, a impossibilidade de os herdeiros venderem os bens enquanto o doador for vivo, bem como a incomunicabilidade dos bens ao genro e nora, independentemente do regime de bens do casamento.
Cumpre frisar que o pai, mãe de família ou ambos (caso os dois fundam a holding familiar) poderão reaver para si as cotas do herdeiro que venha a falecer antes deles, tendo poderes ainda para desfazer todo este sistema de planejamento sucessório e readquirir o patrimônio de volta, caso assim lhes convenha, não necessitando, em quaisquer dos casos, da autorização dos herdeiros.
Outro ponto digno de destaque é que um bom advogado encarregado de elaborar um plano para criação da holding familiar sempre buscará a maior economia de impostos no desenvolvimento deste sistema, a começar pelo ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis), que incide na integralização dos bens da pessoa jurídica no capital social da empresa que guardará o patrimônio, já que a Constituição Federal permite a imunidade, ou seja, a não exigência do pagamento do referido tributo, bem como a redução do ITCMD (Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação), ou ITCD, ITD e ITC, denominações diversas adotadas em alguns estados brasileiros, já que há uma série de estratégias para a diminuição deste imposto durante a doação das cotas de capital social aos herdeiros, como transferência de bens imóveis da pessoa física para a empresa pelo valor informado na Declaração do Imposto de Renda, ao invés do valor atualizado de mercado, o que gerará ao final redução do impacto no imposto a incidir sobre a doação, cuja alíquota pode ser entre 2 % a 8 %, a depender do estado em que o doador tiver domicílio fiscal, e do valor atribuído à doação.
Tudo se resume a criação de um avançado sistema societário e patrimonial mediante previsão de um “sistema de gatilhos”, ou seja, a liberdade plena para dispor dos bens por parte dos herdeiros só ocorre com o falecimento do pai, mãe ou de ambos, a depender de cada caso prático, ficando garantida ainda economia de tributos e honorários de advogado em comparação com o inventário, assim como rapidez na transmissão do patrimônio após o falecimento.
Conclusão
A conclusão a que se chega é que a holding familiar é método mais prático e econômico para a realização de planejamento sucessório, já que sua elaboração requer uma burocracia e tempo menores para a conclusão de um inventário, gerando ainda economia de despesas com impostos e advogado, além de evitar conflitos futuros entre os herdeiros.
Para saber mais sobre a holding familiar, acesse O Que É Holding Familiar? – Aspectos Gerais Sobre Este Mecanismo Para Fins De Planejamento Sucessório E Proteção Patrimonial Dos Bens Da Família , podendo entrar em contato conosco para conhecer melhor sobre seu funcionamento.
